Распространено мнение, что контроль над бизнесом определяется исключительно размером доли участия.
На практике это не всегда так.
Например, основатель может сохранить 60–70% долей участия в ТОО, однако предоставить инвестору специальные корпоративные права, которые фактически позволяют влиять на принятие ключевых решений или блокировать их.
К таким механизмам могут относиться:
право вето по отдельным вопросам деятельности компании;
обязательное согласование крупных сделок;
обязательное согласование привлечения новых инвесторов;
обязательное согласование продажи или отчуждения долей;
право назначения либо согласования кандидатуры руководителя исполнительного органа;
расширенные права на получение информации о финансово-хозяйственной деятельности компании.
В результате инвестор, владеющий меньшинством долей участия, может получить существенное влияние на корпоративное управление.
Поэтому при анализе инвестиционной сделки необходимо оценивать не только размер приобретаемой доли, но и объем корпоративных прав, предоставляемых инвестору.
Права участников ТОО на участие в управлении делами товарищества, получение информации о его деятельности и реализацию иных корпоративных прав определяются Законом Республики Казахстан «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью», уставом товарищества и иными документами, принятыми в соответствии с законодательством Республики Казахстан.
Что происходит, если инвестор финансирует компанию через заем
Во многих проектах инвестор первоначально не входит в состав участников товарищества.
Финансирование может оформляться посредством договора займа.
Правовое регулирование таких отношений осуществляется положениями главы 36 Гражданского кодекса Республики Казахстан.
На первый взгляд подобная конструкция позволяет основателям сохранить существующую структуру участников, поскольку инвестор не приобретает долю сразу.
Однако при заключении договора необходимо внимательно анализировать его условия, в том числе:
возможность последующего приобретения инвестором доли участия при наступлении предусмотренных договором условий;
порядок определения стоимости бизнеса;
механизм расчета размера приобретаемой доли;
наличие дисконта при определении стоимости компании;
последствия нарушения сроков возврата займа;
способы обеспечения исполнения обязательств.
Следует учитывать, что законодательство Республики Казахстан не содержит специального регулирования конвертируемого займа. Поэтому механизм последующего приобретения инвестором доли участия требует тщательной юридической проработки и должен быть оформлен с соблюдением требований гражданского и корпоративного законодательства.
При отсутствии четко определенных условий задолженность может стать инструментом получения инвестором значительного корпоративного влияния.
Соглашение между участниками и инвестором: что можно предусмотреть
На практике при привлечении инвестора стороны нередко заключают инвестиционное соглашение либо отдельное соглашение между участниками и инвестором.
Такой документ регулирует не только порядок внесения инвестиций, но и дальнейшие правила корпоративного управления компанией.
В частности, стороны могут предусмотреть:
порядок голосования по отдельным вопросам;
условия назначения и прекращения полномочий директора;
ограничения на продажу и отчуждение долей;
порядок выхода инвестора из проекта;
условия привлечения новых инвесторов;
механизмы разрешения корпоративных конфликтов;
обязанности основателей по развитию проекта;
порядок предоставления инвестору финансовой и управленческой отчетности;
ответственность сторон за нарушение принятых обязательств.
Законодательство Республики Казахстан не предусматривает отдельного регулирования корпоративного договора для товариществ с ограниченной ответственностью в том виде, в котором данный институт применяется в отдельных иностранных юрисдикциях.
Вместе с тем статья 380 Гражданского кодекса Республики Казахстан закрепляет принцип свободы договора, позволяющий сторонам заключать договоры, не предусмотренные законодательством, если их содержание не противоречит обязательным требованиям закона.
При этом необходимо учитывать, что вопросы компетенции общего собрания участников, полномочий исполнительного органа, порядка отчуждения долей, реализации преимущественного права покупки доли, внесения изменений в устав и иных корпоративных процедур регулируются Законом Республики Казахстан «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью».
Следовательно, соглашение между участниками и инвестором не должно противоречить обязательным требованиям законодательства, изменять исключительную компетенцию органов товарищества либо нарушать положения устава компании.
При грамотной юридической подготовке такой документ позволяет заранее определить баланс интересов сторон и существенно снизить риск корпоративных конфликтов.
Преимущественное право покупки доли
При вхождении инвестора в состав участников ТОО необходимо учитывать специальные требования Закона Республики Казахстан «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью».
В частности, законодательством предусмотрено преимущественное право покупки доли другими участниками товарищества при ее отчуждении, если иной порядок не установлен законодательством или учредительными документами.
Кроме того, изменение состава участников может потребовать внесения изменений в учредительные документы, государственной регистрации соответствующих изменений и соблюдения иных корпоративных процедур.
Несоблюдение установленного порядка способно привести к корпоративным спорам, признанию отдельных сделок недействительными либо возникновению иных правовых рисков.
Юридический аудит перед привлечением инвестора
До подписания инвестиционных документов рекомендуется провести комплексный юридический аудит компании.
В рамках такой проверки обычно анализируются:
структура владения компанией;
наличие ограничений и обременений долей участия;
права на программное обеспечение, объекты интеллектуальной собственности и результаты интеллектуальной деятельности;
договоры с работниками, разработчиками и подрядчиками;
корпоративные документы компании;
соблюдение требований корпоративного законодательства;
наличие судебных споров и исполнительных производств;
налоговые риски;
лицензии, разрешительные документы и иные обязательные требования законодательства;
действительность прав компании на ключевые активы.
Именно на этапе юридического аудита зачастую выявляются обстоятельства, которые могут повлиять на структуру сделки, стоимость бизнеса, объем гарантий и заверений основателей, условия финансирования либо привести к отказу инвестора от заключения сделки.
Проведение юридического аудита позволяет заранее выявить и устранить правовые риски, повысить инвестиционную привлекательность компании и обеспечить более надежную правовую основу для заключения инвестиционной сделки.
Настоящий материал носит исключительно информационный характер.
Информация подготовлена на основании законодательства Республики Казахстан, действовавшего на дату публикации материала. В связи с возможными изменениями законодательства и особенностями конкретной ситуации применение изложенной информации без получения индивидуальной юридической консультации может быть некорректным.