Отдельным инструментом, который может использоваться в инвестиционных сделках, является опцион.
В общем виде опцион позволяет одной стороне получить право в будущем приобрести или продать определенный актив на заранее согласованных условиях.
В гражданском законодательстве Республики Казахстан опцион регулируется статьей 128-3 Гражданского кодекса РК. В ней указано, что согласованными условиями опциона являются, в том числе: вид базового актива, стоимость базового актива, цена исполнения опциона, премия опциона, срок опциона и вид опциона.
Для стартапа опционный механизм может использоваться, например:
для предоставления инвестору права в будущем приобрести долю в компании;
для мотивации ключевых сотрудников и разработчиков;
для закрепления права основателя или инвестора выкупить долю при наступлении определенных условий;
для урегулирования выхода участника из проекта;
для защиты компании от ситуации, когда участник перестал участвовать в бизнесе, но сохраняет долю.
Однако при использовании опциона в отношении доли в ТОО необходимо учитывать Закон РК «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью».
В частности, статьи 30–33 Закона о ТОО регулируют распоряжение долей, ее отчуждение третьим лицам, преимущественное право покупки доли другими участниками и последствия выкупа доли товариществом.
Поэтому опцион на долю в ТОО не должен рассматриваться как простой документ “на будущее”. Его условия необходимо согласовывать с уставом товарищества, составом участников, порядком отчуждения долей и преимущественным правом покупки.
В опционном соглашении желательно заранее определить:
кто получает право на приобретение или продажу доли;
в отношении какой доли действует опцион;
при каких условиях опцион может быть реализован;
в какой срок он действует;
по какой цене будет приобретаться доля;
требуется ли согласие других участников;
как соблюдается преимущественное право покупки;
какие действия должны совершить стороны для регистрации перехода доли;
что происходит, если сторона уклоняется от исполнения.
Для основателя главный риск заключается в том, что опционы могут привести к будущему размыванию доли.
Например, сегодня инвестор получает небольшую долю и дополнительно право приобрести еще часть доли при достижении определенных показателей. Формально контроль у основателя сохраняется, но после реализации опциона структура владения может существенно измениться.
Для команды опцион также требует осторожного регулирования. Если ключевой сотрудник получает право на долю, необходимо заранее определить, что происходит при увольнении, прекращении участия в проекте, нарушении обязанностей или создании конкурирующего бизнеса.
Иными словами, опцион может быть полезным инструментом для инвестиций и мотивации команды, но только при условии, что он юридически согласован с корпоративной структурой ТОО и не противоречит обязательным требованиям законодательства.
В казахстанской практике опционы в отношении долей ТОО требуют особенно внимательной проработки, поскольку они находятся на стыке гражданско-правовых обязательств и корпоративных правил об отчуждении доли.
Какие условия дополнительно стоит предусмотреть в инвестиционном соглашении
Инвестиционное соглашение не должно ограничиваться только суммой инвестиций и размером доли инвестора.
На практике в нем целесообразно предусмотреть дополнительные условия, которые позволяют снизить риск корпоративных конфликтов.
Предварительные условия сделки
Стороны могут определить условия, которые должны быть выполнены до внесения инвестиций.
Например:
утверждение новой редакции устава;
получение согласия участников ТОО;
оформление передачи прав на программный код;
отсутствие судебных споров;
устранение налоговых или корпоративных рисков;
подтверждение отсутствия обременений на долю.
Такие условия позволяют инвестору не вносить деньги до устранения ключевых юридических рисков.
Заверения и гарантии сторон
В инвестиционном соглашении могут быть закреплены заверения основателей о состоянии компании.
Например, что:
компания создана и действует законно;
доли участников не находятся в залоге и не обременены правами третьих лиц;
у компании отсутствуют нераскрытые долги;
права на программное обеспечение принадлежат компании;
отсутствуют судебные споры, способные повлиять на деятельность бизнеса;
компания надлежащим образом исполняет налоговые обязательства.
Если такие заверения окажутся недостоверными, соглашение может предусматривать ответственность стороны, предоставившей недостоверную информацию.
Ограничения на действия основателей
Инвестор может требовать, чтобы после получения финансирования основатели не совершали определенные действия без согласия инвестора.
Например:
не продавали доли третьим лицам;
не создавали конкурирующий бизнес;
не выводили активы компании;
не заключали крупные сделки без согласования;
не меняли директора без установленной процедуры;
не изменяли устав без согласия инвестора.
Такие условия особенно важны, если инвестор получает миноритарную долю, но хочет защитить вложенные средства.
Порядок использования инвестиций
В соглашении желательно определить, на какие цели могут быть использованы инвестиции.
Например:
разработка продукта;
маркетинг;
заработная плата команды;
закуп оборудования;
юридическое оформление проекта;
регистрация интеллектуальной собственности.
Это снижает риск споров о том, были ли деньги использованы по назначению.
Информационные права инвестора
Инвестор может получить право на регулярную отчетность о деятельности компании.
Например:
финансовые отчеты;
сведения о расходовании инвестиций;
отчеты по ключевым показателям проекта;
информацию о крупных договорах;
сведения о судебных спорах и претензиях.
При этом объем информации должен быть разумным и не должен парализовать операционную деятельность компании.
Последствия нарушения соглашения
Инвестиционное соглашение должно содержать не только обязанности сторон, но и последствия их нарушения.
Например:
обязанность возместить убытки;
право инвестора отказаться от сделки;
право требовать возврата займа;
обязанность продать или выкупить долю;
штрафные санкции, если они допустимы и соразмерны;
порядок урегулирования споров.
Без таких положений соглашение может оказаться декларативным и сложным для практического применения.
Настоящий материал носит исключительно информационный характер.
Информация подготовлена на основании законодательства Республики Казахстан, действовавшего на дату публикации материала. В связи с возможными изменениями законодательства и особенностями конкретной ситуации применение изложенной информации без получения индивидуальной юридической консультации может быть некорректным.